“无论对非法代孕行为如何否定与谴责，代孕所生子女当属无辜，其合法权益理应得到法律保护。因此，不管是婚生子女还是非婚生子女，是自然生育子女抑或是以人工生殖方式包括代孕方式所生子女，均应给予一体同等保护。根据儿童最大利益原则，从双方的监护能力、孩子对生活环境及情感的需求、家庭结构完整性对孩子的影响等各方面考虑，监护权归李琳更有利于孩子的健康成长。据此认定，双胞胎的监护权应归于李琳。”

该案还写入2017年最高人民法院工作报告。报告指出：“上海法院审结全国首例代孕引发的监护权纠纷案，以‘儿童利益最大化’原则明确监护权归属。”

【判决法院】北京市第二中级人民法院

【法院裁判要旨】本院认为，本案双方二审争议的焦点是，赵文姣要求陈清负担全部有关代孕费用的主张是否成立。 

我国现有法律并未直接明确界定代孕行为的定义与法律后果等。目前在理论与实践中的通说认为，代孕的通常理解就是指某位妇女代替委托人完成孕育和分娩胎儿的过程。

但原中华人民共和国卫生部于2001年8月1日实施的《人类辅助生殖技术管理办法》中对该问题作出了一定规范。该办法第三条规定，禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎，且明确规定了医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。该办法的立法目的即“为保证人类辅助生殖技术安全、有效和健康发展，规范人类辅助生殖技术的应用和管理……”赵文姣提供卵子、陈清提供精子在国外进行代孕生育，双方均存在规避国内法律法规的意图与行为。 

换言之，在我国目前法律规定中，如赵文姣与陈清协议实施的跨国代孕生育的行为尚未为我国法律所认可。此外，《中华人民共和国民法总则》第八条规定，民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。民法总则第一百五十三条第二款亦规定，违背公序良俗的民事法律行为无效。而我国民法规定的公序良俗原则，不仅适用于财产关系，也适用于人身关系。此中的公序良俗，既包括公共秩序，亦包括善良风俗。而前者不仅包含社会公共秩序，亦包含生活秩序；后者泛指由社会全体成员所普遍认许、遵循的道德准则。

本院认为，对本案所涉代孕协议和行为的评价，更应着重考虑此条款之规定。而无论是当下社会所普遍承认的伦理道德范畴，还是目前普遍存在的风俗习惯，均尚未将本案所涉协议和行为纳入其中。特别是在其存在危害婚姻关系、损害正常家庭关系、违背诚实信用原则等的情形下，更应因有悖于公序良俗而被确认无效。

再次，本案所涉相关法律问题亦关系着其他民事主体的合法权益。表面看来，本案中的代孕合同所反映出来的是协议双方的意愿和期望。但实质上，本案所涉的跨国商业代孕合同的双方当事人并不一定处于完全平等的地位。它不仅提出了我国目前，也提出了因拒绝医疗程序、终止妊娠而使跨境代孕合同无法履行完毕所带来的一系列问题。 

赵文姣、陈清在本案中至多具备意向父母的合同主体地位，但本案诉讼争议不仅涉及到是否必须以金钱补偿作为合同的补救措施，也关系到代孕母亲根据代孕合同条款履行义务及相应抗辩的权利。故根据对以上各种情况的综合考量，本院认为，双方有关代孕行为的约定均为无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效或被撤销后，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因赵文姣与陈清在此代孕协议订立和履行过程中均有过错，且由此赵文姣垫付了相应的费用，考虑到双方在此行为中的过错程度应为等同，本院确定双方对于已经发生的代孕费用应当各负担一半。

【相关法律法规及部门规章】

《中华人民共和国民法总则》第八条：民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。

《中华人民共和国合同法》第五十八条：合同无效或被撤销的法律后果：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。